Autor convidado:
Professor universitário e advogado em Belo Horizonte, MG
Na virada do ano foi divulgada oficialmente a marca dos jogos olímpicos a serem realizados no Rio de Janeiro em 2016. E, naturalmente, logo surgiram comentários e críticas sobre a imagem tridimensional divulgada, alguns elogiando, outros apontando defeitos. Enquanto a discussão girou em torno de critérios técnicos de design, eu não me atrevia a me intrometer no assunto por não ter formação necessária a tanto. O máximo que podia fazer era manifestar minha mera opinião de observador leigo, o que não contribuiria muito para o debate. Todavia, não demorou para algumas das críticas lançarem acusações – às vezes mais, às vezes menos – veladas contra os designers autores da marca Rio 2016, afirmando que eles teriam cometido plágio. Segundo parte dos acusadores, o sinal distintivo seria um plágio do signo que identifica a Telluride Foundation; para outros, seria plágio de pintura do artista francês Henri Matisse, conhecida como “A Dança”; e houve, ainda, aqueles que a acusaram de supostamente plagiar a marca promocional do Carnaval de Salvador de 2004. A partir desse momento a coisa mudou um pouco de figura, e me observei podendo ser mais útil à discussão. Afinal, apesar de a noção de plágio não ser unicamente jurídica, tem seus dois pés fincados no Direito, sendo analisada, descrita, delimitada e tipificada pela Ciência Jurídica. Desse modo, agora atrevo-me a colocar meu ponto de vista, lembrando, claro, que meu posicionamento limita-se apenas ao mérito jurídico das acusações feitas. Não vou discutir aqui a beleza da marca, seu grau de inventividade nem a competência de seus criadores, mas sim se efetivamente praticou-se naquela imagem, ou não, a conduta juridicamente descrita como plágio.
Antes de tudo, é importante organizar os institutos. O que foi apresentado ao mundo no Réveillon de Copacabana é um sinal visualmente perceptível criado e usado como elemento distintivo de produtos e de serviços enquadrando-se, portanto, no conceito jurídico de MARCA. No caso específico, produtos e serviços ligados aos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro, explorados ou prestados, respectivamente, pelas entidades envolvidas e autorizadas.
E o instituto jurídico “marca” é regulado no Brasil pela Lei nº 9.279/96, conhecida como “Lei da Propriedade Industrial”. E, com ela, a noção de plágio não se compatibiliza. Isso porque plágio é o termo que se utiliza no Direito para se referir à subtração, à apropriação indevida da autoria. E a Lei da Propriedade Industrial não está muito preocupada com a autoria. Melhor dizendo, não está nada preocupada com ela. Quando se trata de marca, pouco importa, para o Direito, quem foi o autor da imagem. A legitimidade para explorar economicamente o sinal distintivo decorre de outros fatores, como o registro no órgão administrativo próprio, do texto expresso de lei reservando essa prerrogativa a alguma entidade específica (o que ocorre no caso das marcas envolvendo Jogos Olímpicos), ou o uso anterior de boa-fé há mais de seis meses. Portanto, o ramo jurídico da Propriedade Industrial não se ocupa do “plágio”, mas sim da “usurpação da marca”, que é o uso não autorizado por quem não tem a legitimidade para tanto, indiferentemente de ter sido o criador do sinal.
O plágio, com efeito, é uma noção afeta ao Direito Autoral, preocupado, esse sim, como o próprio termo indica, com a autoria das obras. O Direito Autoral, regido pela Lei nº 9.610/98, enxerga uma ligação entre as obras e seus criadores enquanto manifestação de suas personalidades. Assim, preocupa-se em proteger essa ligação, proibindo que alguém se aproprie indevidamente da autoria de outrem, tipificando tal conduta como um ato ilícito. Esse ato ilícito é o denominado “plágio”.
Cumpre não se fazer confusão entre as duas espécies (Direito Autoral X Propriedade Industrial). Afinal, são tão próximas entre si que muitos acreditam se tratarem da mesma coisa. Mas essa não é uma dedução correta. É certo que tanto o Direito Autoral quando a Propriedade Industrial pertencem ao mesmo ramo da ciência jurídica, chamado Propriedade Intelectual. Mas se submetem a regras diferentes, diante da diversidade dos motivos que levaram o Direito a proteger as respectivas criações intelectuais. E essas diferenças são bastante importantes em termos práticos, como destacado até aqui. Submetem-se à Lei de Direitos Autorais todas as criações do intelecto que não tenham objetivo econômico intrínseco. Traduzindo: todas as criações do intelecto que não aquelas regidas pela Lei da Propriedade Industrial, que, em sua essência, são criações voltadas necessariamente ao incremento de uma atividade econômica.
As marcas, portanto, servem, no ponto de vista do Direito, para proteger relações jurídicas econômicas (que não necessariamente possuem fins lucrativos, como se sabe; mesmo instituições filantrópicas firmam diversas relações econômicas, com a finalidade de obter resultados superavitários que permitam a continuidade de sua existência e o cumprimento de seus objetivos institucionais). Toda a regulação da Lei nº 9.279/96 pressupõe essa finalidade e, dessa forma, só enxerga ilicitude em uma marca quando ela se mostra prejudicial à sua função primordial. Isto é, uma marca somente se afasta do que prevê a legislação específica quando não se presta a identificar adequadamente produtos e/ou serviços. Nesse sentido, a noção de originalidade e de autoria é bastante arrefecida, e dispensada quando não há possibilidade de confusão ao consumidor, cliente ou contratante. Por isso é que a proteção de uma marca se dá apenas no ramo de atividade de seu titular, nada impedindo que outro empresário, que atue em ramo totalmente distinto, utilize sinal distintivo bastante semelhante, ou até mesmo idêntico. As inúmeras marcas brasileiras que utilizam expressões idênticas ou muito semelhantes, como “Globo”, “Bandeirantes”, “Líder” e “Elo” são exemplos dessa peculiar característica da regulação jurídica das marcas.
Assim, a marca criada para a Rio 2016 somente poderia ser taxada de violadora da legislação se criasse possível confusão junto aos consumidores dos produtos e serviços que com ela serão identificados. Se fosse possível que alguém comprasse um produto com a marca Rio 2016 por engano, querendo adquirir algo da Telluride Foundation; ou que, buscando um produto ligado a Henri Matisse, acabasse adquirindo, induzido a erro pela marca, algo derivado das instituições ligadas aos jogos olímpicos cariocas; ou, ainda mais absurdo, que um interessado no Carnaval de Salvador comprasse uma camisa com a marca do Rio 2016 pensando se tratar de um abadá. Ora, o ridículo dos exemplos demonstram que não há possibilidade plausível de um consumidor médio confundir, a partir da marca, produtos ou serviços da Rio 2016 com da Telluride Foundation, do Carnaval de Salvador ou eventualmente comercializados pelos herdeiros de Henri Matisse. E, não havendo a possibilidade de confusão, deve-se concluir pela total regularidade da marca criada para as Olimpíadas.
Sob o prisma do Direito, a discussão nem precisaria prosseguir. Mas, justiça seja feita, penso que vale a pena abordar a inexistência de plágio ou de qualquer outra irregularidade na marca Rio 2016 mesmo além da questão meramente terminológica. Nessa linha, é importante esclarecer que, ainda que a imagem tridimensional não fosse uma marca, mesmo que a discussão não fosse do âmbito da Propriedade Industrial, mas do Direito Autoral, a conclusão de ausência de ilegalidade se manteria, não se podendo falar em plágio no caso em questão.
Como já mencionei linhas anteriores, o plágio é uma conduta antijurídica equivalente à subtração da autoria, ou seja, o plagiador toma para si a autoria de uma criação intelectual que não nasceu de seu intelecto. Por isso é o que plágio somente se configura no Direito quando o que o plagiador apresenta como obra sua é uma cópia da obra de outrem, ou apresenta semelhanças profundas, de forma a não se poder identificar uma obra nova. É o que a doutrina do Direito Autoral chama de “cópia servil”.
Não há qualquer problema na utilização por uma obra nova de elementos de obras já existentes que lhe serviram de inspiração. Tanto é assim que em muitos pontos a Lei de Direitos Autorais autoriza expressamente tal conduta, em especial no art. 47, quando dispõem serem “livres” as paráfrases e as paródias. E nem poderia ser diferente. Afinal, é cediço que as artes e a ciência se desenvolvem muito em função de evoluções trazidas por criações anteriores. Se é possível identificar na obra nova uma criação diversa de obra anterior, ainda que elas sejam parecidas, mesmo que uma lembre bastante a outra e que a inspiração seja evidente, não há plágio, pois as respectivas autorias estão preservadas.
Trazendo a teoria para o caso prático em discussão, há semelhanças entre a marca Rio 2016 e a da Telluride Foundation, assim como entre o sinal distintivo e a quadro de Matisse. Porém, não é sustentável dizer-se que teria ocorrido subtração de autoria, que não seria possível reconhecer que a marca Rio 2016 e a da Telluride Foundation ou o quadro “A Dança” são imagens e obras diferentes. As expressivas diferenças entre as imagens já foram objeto de comentários de vários designers, e não vejo necessidade de repeti-las aqui. Mas chamo atenção para a que, na minha opinião, é a mais marcante, e que é mais do que suficiente para se diferenciarem os signos: na Rio 2016 as figuras que apenas lembram seres humanos formam o Pão de Açúcar e, ao mesmo tempo, a palavra “Rio”, enquanto que no sinal distintivo da Telluride Foundation as figuras, que muito mais explicitamente são identificadas como pessoas, formam um coração. Com relação à comparação entre a Rio 2016 e o quadro de Matisse, então, maiores apontamentos nem são necessários, já que entre elas não há qualquer semelhança que indiscutivelmente não ultrapasse a mera inspiração ou até mesmo a coincidência. O único ponto em comum é a circunstância em uma e a sugestão na outra de haver seres humanos ligados pelas mãos. Mas, mesmo assim, enquanto eles são nitidamente identificáveis na pintura, dando-se as mãos em uma roda e dançando, na marca não há a mesma nitidez, encontrando-se as figuras, que somente remetem a seres humanos, fundidas não apenas pelo que parecem braços, mas também pelas supostas pernas.
A questão é mais tormentosa quando se compara a marca do Carnaval de Salvador 2004 e a da Telluride Foundation, pois ali sim houve a utilização de exatamente o mesmo desenho (ou seja, houve a “cópia servil”). Mas esse não é o objeto desse meu comentário. O que interessa, aqui, é que, com relação à marca Rio 2016 e as demais figuras comentadas, repita-se, é indiscutível a percepção de se tratarem de imagens distintas, de autorias diferentes, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de se imputar plágio aos seus criadores.